Le couple et l’argent : est-ce toujours le nerf de la guerre lorsqu’on divorce ?

Cela dépend du régime matrimonial choisi par les époux (communauté, séparation de biens…).

Si les époux en cours de divorce n’ont pas de contrat de mariage :

Ils sont mariés sous le régime de communauté (appelée « communauté de meubles et acquêts » si le mariage a été célébré avant le 1er février 1966 ou « communauté réduite aux acquêts » après cette date).
En principe, jusqu’à l’homologation du divorce (en cas de divorce par consentement mutuel) ou à la date de l’ordonnance de non conciliation (autres divorces), tous les biens achetés par l’un ou l’autre des époux entrent en communauté (sauf utilisation de fonds propres, reçus par donation ou succession). Ils appartiennent donc aux deux époux, peu importe qui les a achetés.
Existe-t-il un moyen pour contrer ce principe ?
Oui, il existe deux solutions :

• Acheter avec des fonds propres

La déclaration d’emploi (ou remploi ) est une clause à insérer dans l’acte d’achat du bien immobilier. Elle permet de faire reconnaître que le bien immobilier est un bien propre de l’époux (lui appartenant à lui seul). Cependant l’achat doit être fait obligatoirement avec des fonds propres, c’est-à-dire n’appartenant pas à la communauté. Le financement peut provenir d’une donation , d’une succession ou de la vente d’un bien immobilier propre.

• La rétroactivité des effets du divorce

Le bien immobilier peut être considéré comme propre si au moment de l’achat, la procédure de divorce a été engagée.
Un époux peut demander au juge qu’il fixe les effets du divorce à la date de la séparation de fait des époux. Ainsi, si un époux achète un bien après la date de sa séparation de fait d’avec son conjoint, et sous réserve que le divorce soit bien prononcé et devenu définitif, le bien lui sera personnel.
Attention :
- Cette solution n’est valable que si le divorce est effectivement prononcé.
- Le divorce n’est opposable aux créanciers qu’à la transcription du jugement de divorce en marge de l’acte de l’état civil. Ainsi, le bien acheté avant cette date est considéré comme propre dans les rapports entre les époux, mais commun pour les créanciers. Ce qui signifie qu’un créancier des époux peut saisir ce bien.
Il est donc conseillé, dans la plupart des cas, d’attendre que le divorce soit définitif avant d’acheter un bien immobilier.

Si les époux en cours de divorce ont signé un de contrat de mariage :

Si vous êtes mariés avec un contrat de mariage sous un régime de communauté (légale ou universelle), le risque encouru est identique à celui vu ci-dessus.
Si vous êtes mariés sous un régime de séparation de biens, il est possible d’acheter un bien personnel pendant la procédure de divorce. Des précautions sont tout de même à prendre. Contactez votre notaire.
Si vous êtes soumis au régime matrimonial de « participation aux acquêts », le bien immobilier acquis par un seul des époux en cours de procédure de divorce risque d’être pris en compte dans le calcul de l’enrichissement effectué à l’occasion de la liquidation du régime matrimonial.

La reprise est l’opération par laquelle chaque époux récupère ses biens propres , c’est-à-dire les biens acquis avant le mariage ou pendant le mariage par donation ou succession. Elle a lieu au moment de la liquidation de la communauté.
Techniquement, la reprise consiste à « extraire » du patrimoine commun des époux, les biens propres de chacun.
Quand et comment s’effectue la reprise des biens propres ?

Quand ?

Les époux reprennent leurs biens propres s’ils divorcent, changent de régime matrimonial ou au décès du 1er conjoint. Cette opération permet d’établir le patrimoine de chacun des époux au jour de la dissolution de la communauté.

Comment ?

La reprise porte soit sur les biens propres d’origine, soit sur les biens qui leur ont été substitués.

• Reprise des biens propres en nature

Lorsque les biens propres existent toujours, ils sont les premiers à faire l’objet d’une reprise . Ils sont alors juridiquement distingués des biens communs constituant la communauté.
Par exemple, on distinguera le bien reçu ou acquis avant le mariage et la maison acquise après le mariage avec son conjoint. Le 1er appartient uniquement à l’époux qui l’a reçu alors que le second appartient pour moitié aux deux.

• Reprise des biens subrogés

Toutefois, il peut arriver que le bien propre d’origine ai été vendu et les fonds issus de cette vente réemployés dans un autre achat. Dans, ce cas, on parle de reprise des biens subrogés.
Exemple : monsieur a reçu de ses parents un appartement d’une valeur de 100 000€ en 2010. Il s’est marié sous le régime de la communauté légale en 2012. Puis il a vendu son bien en 2015. En 2016, il a utilisé les 100 000€ issus de cette vente pour acquérir avec sa femme une maison de 400 000€. Ces 100 000€ étant des biens propres , l’acte d’achat fait mention du remploi de cette somme. En 2017, les époux se séparent, la communauté est donc liquidée et monsieur reprend ses 100 000€ (éventuellement réévalués) en totalité. En effet, bien que cette somme ait été utilisée pour l’achat d’un bien commun, les fonds ne tombent pas dans la communauté et ne sont donc pas partagés à 50/50.

Quelle différence avec les récompenses ?

Le calcul des récompenses a également lieu au moment de la liquidation de la communauté. Mais, à la différence des reprises, les récompenses permettent de régler les transferts existant entre les patrimoines propres des époux et celui de la communauté.
Cette opération a lieu si l’un des époux a profité personnellement de la communauté, en se servant des fonds communs pour conserver ou améliorer un bien propre ou rembourser ses dettes personnelles par exemple. Dans ce cas, la communauté doit être indemnisée et le conjoint concerné doit une récompense à la communauté.
A contrario, si des fonds propres ont servi à acquérir ou améliorer un bien commun, alors c’est la communauté qui doit indemniser l’époux dont les fonds propres ont été utilisés.

Date des effets du divorce
Le jugement de divorce est opposable aux tiers , en ce qui concerne les biens des époux, à compter de l’inscription de celui-ci en marge des actes de naissance des ex-époux.

La disparition des devoirs et obligations résultant du mariage
Une fois le jugement de divorce devenu définitif, les devoirs réciproques de fidélité, cohabitation, assistance, secours disparaissent. Les ex-époux peuvent donc se remarier immédiatement.

L’usage du nom du conjoint
Une fois marié, un époux/se peut utiliser le nom de son mari ou de sa femme quel que soit son sexe.
Le divorce fait perdre ce droit, sauf accord entre les ex-époux ou autorisation du juge et sous réserve que le demandeur justifie d’un intérêt légitime (exemple : professionnellement, il s’est fait connaitre sous le nom de son conjoint).

L’attribution de dommages et intérêts
L’époux victime d’une faute de son conjoint, peut demander des dommages et intérêts s’il subit un préjudice distinct de la dissolution du mariage. Exemples : violences physiques, injures, abandon moral ou matériel de la famille durant le mariage.
Des dommages et intérêts peuvent également être accordés à un époux en réparation du préjudice particulièrement grave qu’il subit du fait de la dissolution du mariage, soit dans le cadre d’un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal qu’il n’a pas demandé, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint.

L’attribution d’une prestation compensatoire
La prestation compensatoire a pour objet de compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux. Elle peut donc être attribuée quelle que soit la cause du divorce.
Elle est en principe versée sous forme d’un capital ou à titre exceptionnel d’une rente viagère. Les parties peuvent librement s’accorder sur le montant, les modalités et la forme de la prestation compensatoire . En cas de désaccord, c’est le juge qui en fixe le montant et les modalités de versement, en tenant compte de la durée du mariage, de l’âge et l’état de santé des époux, de leur situation professionnelle, de le patrimoine estimé ou prévisible des époux etc.

Le logement de la famille doit être distingué des autres biens immobiliers que possède un couple marié. Le fait qu’il soit la résidence principale des époux lui confère un statut particulier. Le logement de la famille bénéficie donc d’une protection…

Le logement de la famille doit être distingué des autres biens immobiliers que possède un couple marié. Le fait qu’il soit la résidence principale des époux lui confère un statut particulier. Le logement de la famille bénéficie donc d’une protection accrue durant le mariage, pendant la procédure de divorce et en cas de décès (le conjoint survivant bénéficiant d’une protection d’au moins un an).

Qu’est-ce que le logement de la famille ?

Le logement de la famille est le lieu où vivent effectivement les époux et leurs enfants. Ce critère d’habitation effective exclut donc les résidences secondaires. A contrario, la protection est étendue aux « meubles meublants » garnissant le logement familial, c’est-à-dire, aux meubles destinés à son usage et à son ornement.

Comment la loi protège-t-elle le logement de la famille pendant le mariage ?

Le logement de la famille est protégé par la règle de la cogestion, c’est-à-dire qu’un époux ne peut pas accomplir seul des actes qui risqueraient de priver la famille de la jouissance du logement. Autrement dit, le double consentement des époux est nécessaire, quel que soit le régime matrimonial qu’ils ont choisi et même si la résidence principale appartient à un seul époux.

Quels sont les actes soumis à la cogestion ?

Les actes de disposition tels que :

• la vente ou la promesse de vente
• la donation
• l’échange
• l’apport en société
• la cession de parts sociales donnant vocation à occuper le logement
• la mise en location du logement familial
• la résiliation du contrat d’assurance garantissant le logement familial
• la constitution d’une hypothèque conventionnelle

L’époux qui n’a pas donné son consentement à l’acte peut en demander l’annulation devant le juge aux affaires familiales. L’action en nullité se prescrit par une année « à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais être intentée plus d’un an après que le régime s’est dissous ».

Bon à savoir : la protection du logement familial n’interdit pas aux créanciers des époux de demander le partage du bien s’il est indivis, l’inscription d’une hypothèque judiciaire ou la vente forcée du logement.

Malgré cette protection, un époux peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint est nécessaire, si celui-ci est hors d’état de manifester sa volonté ou si son refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.

En cas de divorce, quel est le sort du logement de la famille ?

- Lorsque le logement de la famille appartient aux deux époux :

Deux solutions sont possibles :

• la mise en vente du logement
• le rachat par l’un des époux de la part de son ex-conjoint

L’époux qui habite de manière permanente dans le logement commun peut aussi en demander l’attribution préférentielle. Il devra régler sa part à son conjoint.

- Lorsque le logement de la famille appartient à un seul époux :

L’époux propriétaire conserve souvent son bien propre, ce qui oblige son ex-conjoint à quitter les lieux une fois le divorce devenu définitif.

Le juge peut cependant autoriser l’ex-conjoint à continuer à habiter logement familial en qualité de locataire lorsque les enfants du couple y ont leur résidence habituelle et que c’est dans leur intérêt de rester dans ce logement

- Lorsque le logement est un bien en location :

La loi prévoit une cotitularité du bail d’habitation. Les deux époux ont des droits identiques sur le logement même si un seul a signé le bail . En cas de divorce ou de séparation de corps, cette cotitularité cesse et le bail est attribué à l’un ou l’autre des époux en fonction des intérêts en présence.

Au décès d’un des époux, le conjoint survivant conserve-t-il la jouissance du logement de la famille ?

Le conjoint survivant a la possibilité de rester gratuitement dans les lieux pendant un an si ce bien appartenait aux deux époux ou dépend totalement de la succession ou appartenait pour partie indivise au défunt (dans ce cas l’indemnité d’occupation est payée par la succession).

Au cours de l’année pendant laquelle le conjoint survivant bénéficie de ce droit temporaire au logement, il peut demander un droit viager d’habitation de la résidence des époux si ce logement appartenait exclusivement aux deux époux ou personnellement au défunt. Ce droit lui permet d’habiter le bien sa vie durant. La valeur de ce droit est imputée sur ses droits dans la succession de son défunt conjoint.

Vous entamez une procédure de divorce et vous vous interrogez sur l’opportunité du versement d’une prestation compensatoire ?
Afin d’éviter les mauvaises surprises, respectez la chronologie de la procédure en liquidant d’abord votre régime matrimonial, ce qui vous permettra de connaitre avec précision vos droits, puis vous déterminerez le montant de la prestation compensatoire qui pourra être versée à l’un des époux si tant est qu’elle se justifie. Avant de développer notre propos, un bref rappel.

Qu’est-ce qu’une prestation compensatoire ?

La prestation compensatoire a pour objectif de compenser, autant que possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des époux (article 270 du Code civil). Son montant et ses modalités peuvent être déterminés par les époux eux-mêmes dans le cadre d’une procédure de divorce sur consentement mutuel ou par le juge.

Qu’est-ce qu’un état liquidatif ?

L’état liquidatif a pour objet d’établir la « photographie » du patrimoine des époux et d’organiser les modalités du partage à venir tout en fixant les droits et obligations de chacun. Il prend la forme d’une convention.

Qu’est-ce qu’une « récompense » ?

C’est à l’occasion de cette convention que les époux déterminent le montant des « récompenses » (ou des créances entre époux) que chacun pourrait devoir ou qui pourraient lui être dues. En effet, selon l’article 1433 du Code Civil, « la communauté doit récompense à l’époux propriétaire toutes les fois qu’elle a tiré profit de biens propres . Il en est ainsi, notamment, quand elle a encaissé des deniers propres ou provenant de la vente d’un bien propre, sans qu’il en ait été fait emploi ou remploi ».
A l’inverse, selon l’article 1437 du Code Civil, « toutes les fois que l’un des époux a tiré un profit personnel des biens de la communauté, il en doit récompense » (article 1437 du Code civil).

Aurai-je droit à une prestation compensatoire ?

Il se peut que par le jeu de ces différents calculs, la masse à partager entre les ex-époux soit finalement moins importante que prévu. Dès lors, si les époux se sont engagés sur le principe d’une prestation compensatoire et ont même déterminé son montant avant la liquidation, son débiteur risque de voir sa part réduite à la portion congrue, voire totalement anéantie par le versement de ladite prestation compensatoire .
Bien sûr, l’homologation de la convention peut être refusée si elle fixe inéquitablement les droits et obligations des époux (article 278 du Code civil) mais c’est laisser la porte ouverte à l’incertitude et ce d’autant qu’une fois la convention homologuée, elle ne pourra être modifiée que par une nouvelle convention entre les époux, laquelle sera également à nouveau soumise à l’homologation (article 279 du Code civil).
En résumé : toute modification ultérieure va nécessiter l’accord des époux quant à l’opportunité d’une nouvelle convention. Or, quel intérêt l’époux bénéficiaire d’une prestation valablement acquise aurait-il à y renoncer ou à accepter la réduction du montant de celle-ci à l’occasion d’une convention modificative ultérieure ?
Conclusion : avant de vous engager sur le principe et sur le montant d’une prestation compensatoire que vous accepterez de verser à votre ex-conjoint, d’abord chez votre notaire vous irez afin de liquider !

La convention d’indivision dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel est une solution très intéressante.

Il faut de préférence prévoir une durée limitée mais également une indemnité d’occupation qui correspond à 70 % de la valeur locative du bien

S’il y a une difficulté lorsque l’on divorce, c’est le sort du domicile conjugale.

Plusieurs options s’offrent à vous : rachat de la part du conjoint, vente du bien, mais lorsque l’on est pressé de divorcer et que l’on ne dispose pas des ressources nécessaires pour racheter la part du conjoint, l’option qui paraît la plus adaptée reste la convention d’indivision.

Mais que se passe t-il réellement dans le cadre d’un divorce amiable ou contentieux ? Maître Léa Smila – avocate à Paris vous conseille.

La convention d’indivision dans le cadre d’un divorce amiable peut être une solution idéale car elle permet de se laisser le temps de la réflexion et d’organiser le sort du bien dans l’attente de le vendre ou de le racheter.

Pour divorcer par consentement mutuel, il est impératif de liquider la communauté : il convient en principe de vendre le bien immobilier ou de racheter la part de l’autre époux.

En cas de vente du logement familial précédant le divorce

Vous devrez régler 2,5 % de droit de partage sur l’actif net de la communauté mais vous échapperez au frais du notaire. Ainsi au lieu de prévoir des frais de 4% de la valeur nette, ils ne s’élèveront plus qu’à 4 %. Attention aux mauvais conseils. Il est de plus en plus fréquent que certains avocats indiquent à leurs clients que s’ils vendent leur bien immobilier avant le divorce, ils n’auront rien à payer.
Cela est complètement faux. Des époux qui n’ont pas de contrat de mariage doivent impérativement procéder au partage de la communauté.
Le partage de la communauté, qu’est ce que ca veut dire ? On fait une photo de votre patrimoine global commun, on le réparti entre vous et l’état ponctionne 2,5 % du montant de votre actif net ( actif moins les crédits en cours ).
Il y a donc nécessairement un droit de partage que vous ayez vendu ou pas votre bien immobilier commun avant le divorce.
Les conventions de divorce amiable qui donnent lieu à liquidation sont systématiquement enregistrées au service des impôt et il existe un contrôle. En cas de non paiement du droit de partage, cela peut constituer une fraude fiscale.
Il vous appartient de vous faire assister d’un avocat en droit du divorce qui vous conseillera au mieux.

En cas de rachat par l’un des époux

Un acte liquidatif sera dressé par le notaire ( droit de partage + frais de notaire = 4 % environ de l’actif net)

Toutefois, il peut arriver que les époux soient très pressés de divorcer, que la vente précipitée du bien soit une véritable perte financière et que le rachat par l’un des époux soit impossible faute de liquidités.

Dès lors, la solution intermédiaire consiste à finaliser une convention d’indivision.
Cette convention d’indivision, dans le cadre d’un divorce amiable, doit permettre d’anticiper les modalités relatives à la gestion du bien, dans l’attente de son rachat ou de sa vente.
Elle n’est valable que 5 ans renouvelable à titre exceptionnel. Il est parfaitement possible de prévoir une durée inférieure.

La convention d’indivision permet de prévoir qui habitera dans le bien, si une indemnité d’occupation sera réglée, qui réglera les charges inhérentes au logement, le crédit immobilier …

La convention d’indivision dans le cadre d’un divorce amiable a naturellement un coût qui représente environ 1,2 % de la valeur du bien ( comprenant le paiement des taxes de publication, émolument du notaire etc.)

Toutefois le prix de la convention d’indivision ne doit pas être dissuasif car il reste finalement peu élevé et permet de finaliser votre procédure par consentement mutuel rapidement tout en vous laissant le temps de la réflexion quant à la vente ou au rachat du bien.

En bref, la convention d’indivision dans le cadre d’une procédure de divorce amiable est une option très intéressante. Son coût ne doit pas être dissuasif car il reste finalement peu élevé et permet de finaliser votre procédure de divorce par consentement mutuel rapidement tout en vous laissant le temps de la réflexion quant à la vente ou au rachat du bien.

Un divorce peut entraîner de nombreuses interrogations, notamment en ce qui concerne le partage du patrimoine immobilier du couple.

Si l’un des deux époux souhaite conserver le bien immobilier acheté en commun, il devra racheter la part de l’autre : il devra alors se charger de rembourser le reste du crédit immobilier contracté. La banque acceptera uniquement s’il dispose de la solvabilité suffisante pour reprendre le prêt à sa charge. Il sera nécessaire de faire intervenir un notaire afin que soit actée la cession des parts et modifié le titre de propriété du bien. L’époux, qui quitte le logement, devra alors demander à la banque de se désolidariser du prêt afin de ne plus avoir à payer les mensualités du prêt. Dans le cas contraire, si son ex-conjoint se retrouve dans l’impossibilité de rembourser son crédit, la banque pourra lui demander d’honorer le remboursement.

Que devient le crédit immobilier après un divorce ?

Généralement, quand un couple divorce, les ex-conjoints ont acheté le bien immobilier en commun, pour lequel ils ont contracté un crédit immobilier. Dans le cadre d’un mariage sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, le logement acheté pendant le mariage (sauf donation ou héritage) appartient aux 2 époux.

En cas de divorce, le bien est donc partagé en deux parts égales, même si l’un des époux a financé le logement plus largement.

Dans le cadre d’un mariage sous le régime de la séparation de biens, le logement est partagé en fonction de l’apport de chaque conjoint.

En ce qui concerne le crédit immobilier contracté par les ex-conjoints pour acheter le bien, la question de son avenir se pose alors, dans la mesure où la loi oblige les ex-époux à rembourser le crédit immobilier dans son intégralité. La clause de solidarité prévue au contrat de mariage engendre la responsabilité de chacun.

Mais de multiples arrangements sont possibles dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel : on peut rééquilibrer ce point au moment de la vente par exemple, ne pas exiger d’indemnités locatives ou la part du crédit mais le récupérer sur le prix de la vente.

Au contentieux, le JAF accorde souvent la jouissance du logement à celui à qui est attribué la résidence des enfants, avec indemnités locatives à sa charge ou pas…l’absence d’indemnités correspondant à une suite logique du devoir de secours dans le mariage.